Закон о рекламе ответственность за нарушение

Статья 31. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ в статью 31 настоящего Закона внесены изменения, вступающие в силу с 1 июля 2002 г.

Статья 31. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе

1. Юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Истцы по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

2. Ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заведомо ложная реклама, совершенная с целью получить прибыль (доход) и причинившая существенный ущерб государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. Суммы штрафов, уплаченных за нарушения законодательства о рекламе, зачисляются в соответствующие бюджеты в следующем соотношении:

40 процентов — в федеральный бюджет;

60 процентов — в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель — рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Уплата штрафа не освобождает рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или от исполнения решения об осуществлении контррекламы.

4. Рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель вправе обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подача указанного заявления не приостанавливает исполнение предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа), если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения названных актов.

См. комментарий к статье 31 настоящего Федерального закона

О практике рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе см. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37

Ответственность за ненадлежащую рекламу

Ненадлежащая реклама в настоящее время стала таким социально-экономическим явлением, которое необходимо, с одной стороны, признать как характерную черту современной рыночной действительности и, с другой стороны, определить ответственность за ее использование, основываясь на стремлении упорядочить и дополнить в этом направлении некоторые положения законодательства о рекламе. Как на российском, так и на международном рынке товаров и услуг сегодня очевидна всевозрастающая конкуренция. В этой связи товаропроизводители ищут новые методы демонстрации своих преимуществ перед конкурентами, зачастую прибегая при этом к искажению фактов, умалчиванию значимых характеристик товаров, использованию неэтичных элементов в рекламных кампаниях либо других методов, нарушающих законодательство. Реклама, которая не соответствует требованиям, установленным законом, квалифицируется как ненадлежащая. В соответствии с доктриной законодательства о рекламе только добросовестное поведение в рамках рекламной деятельности не причинит вред ни конкурентам рекламодателя, ни потребителям рекламной информации. Лишь достоверная информация о товарах позволяет потребителю сделать осознанный свободный правильный выбор, поэтому ненадлежащая реклама не допускается. Следовательно, главная задача рекламного законодательства заключается в обеспечении принципов защиты потребителей от ненадлежащей рекламы. Основанием для такой постановки вопроса также является ряд нравственных и экономических причин, направляющих внимание и усилия юристов и правоведов в сторону принятия мер, связанных с регламентацией и упорядочением ситуации.

Занимаясь изучением социально-экономических и правоведческих вопросов, любой исследователь понимает, что все друг с другом связано. Связи эти самые различные: одни — очевидные и прочные, а другие — отдаленные и трудноуловимые. Взаимосвязь общества и рынка — одна из важнейших проблем современного развития, ведь в системе распределения, обмена, товарно-денежных отношений рынок предстает не только как экономическая, но и социальная категория. А в обществе, по словам современного исследователя перспектив рыночной действительности Александра Вебера, «…сталкиваются разные интересы, следовательно — по-разному оценивается и то, что в нем и с ним происходит». За последние десятилетия по отношению к рекламе вообще накопилось много негативного. Это неприятие тем более заметно усиливается, когда потребители сталкиваются с ненадлежащей рекламой. Отрицательным является и отношение к данному виду рекламы тех, кто законопослушно занимается предпринимательской деятельностью, кто прямо или косвенно связан с современными реалиями рыночной действительности. Это явление демонстрирует очень тесную взаимосвязь проблем социального и экономического характера. Очевидно, что сложившаяся ситуация требует строгой регламентации. Вмешательство юридической науки здесь необходимо. Признание рекламы ненадлежащей и определение ответственности за нарушение законодательства о рекламе в настоящее время представлено лишь в виде отдельных статей, а также комментариев к действующему законодательству, что носит фрагментарный характер.

В ФЗ «О рекламе» ст. 38 устанавливает, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектами рекламной деятельности взятого на себя обязательства они обязаны возместить контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками гражданское законодательство понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Одним из оснований компенсации морального вреда, независимо от вины причинителя, является вред, причиненный распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 152 ГК РФ). При этом ст. 151 ГК РФ подлежит применению в соответствии с конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2008 N 734-О-П. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 декабря 1994 г. N 10 (с послед. изм.) разъясняет, что под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.) или нарушающими его личные неимущественные права.

Одним из оснований гражданско-правовой ответственности является нарушение авторского права, относящегося к соотношению интеллектуальной собственности и рекламы: авторство на рекламу, использование в рекламе чужого произведения, интересы третьих лиц при распространении рекламы, содержащей объект интеллектуальной собственности. Последний аспект представляется особо интересным, поскольку, замыкаясь только на выяснении отношений между авторами произведений и рекламодателями, игнорируют спорные ситуации с потребителями рекламы и лицами, использованными в содержании рекламы (имя лица, его облик, голос).

Независимо от согласия правообладателя на произведение, в ФЗ «О рекламе» закреплены запреты на использование в рекламе определенных образов людей. Можно выделить запреты использовать образы: а) несовершеннолетних, б) работников определенных профессий, в) любых граждан, г) непристойные и оскорбительные образы. Появляется вопрос о толковании понятия «образ человека». Очевидно, что образ человека складывается не только из визуальной, но и звуковой информации.

Интересна позиция Европейского суда по правам человека относительно оценки информации о профессиональной деятельности с использованием изображения человека. Так, врач-офтальмолог в Германии опубликовал статью в газете о своих методах проведения операций с использованием лазера 400 пациентов со стопроцентными показателями успеха лечения, которая сопровождалась его фотографией во врачебном кабинете. Дисциплинарный суд расценил статью и фотографию как имеющие характерные признаки рекламы и не ограничивающиеся простой передачей информации и наложил штраф за нарушение запрета на рекламирование деятельности практикующих врачей. Между тем Европейский суд по правам человека посчитал, что представленная в газете информация является не рекламой, а иным способом свободного выражения мнения.

Выражение в Постановлении ЕСПЧ «статья не служила цели рекламирования личности заявителя и его практики, и этот эффект имел вторичный характер», конечно, вызывает сомнения. В целом представляется более удачной норма российского законодательства о возможности рекламы медицинских услуг с использованием образа медицинского работника с определенными ограничениями.

Как уже было отмечено выше, в соответствии со ст. 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектами рекламной деятельности взятого на себя обязательства они обязаны возместить контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Так, гражданин, чье изображение неправомерно использовано в рекламе, вправе требовать в судебном порядке запретить использовать его изображение, изъять кадры с изображением из рекламного ролика и тираж рекламных листовок, плакатов, требовать защиты чести и достоинства при искажении изображения или включении образа в непристойную, компрометирующую ситуацию, компенсации морального вреда и т.п.

Например, в рекламе пива «ПИТ» использовался образ К.Э. Циолковского, употребляющего пиво за рабочим столом. По ФЗ «О рекламе» 1995 г. до изменений от 20 августа 2004 г. запрет на использование в рекламе пива образов людей отсутствовал. Однако эта реклама была расценена его родственниками как ненадлежащая по другому основанию — как порочащая память и умаляющая образ ученого. ФАС России направила предупредительное письмо рекламодателю о дальнейшем нераспространении данной рекламы.

В первую очередь нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Невыполнение в установленный срок законного предписания, решения ФАС (его территориального органа) образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренный п. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ.

В качестве яркого примера нарушения законодательства можно привести рекламный ролик энергетического напитка «Adrenalin Rush», который производится компанией «Пепси Ко Холдингс». В рекламе говорится, что «Вася Иванов обладает безграничной природной энергией. Сейчас ему только 15, а он уже защитил докторскую диссертацию, выиграл чемпионат мира по шахматам, говорит на 15 языках. Да бог с ним, с Васей! Для реальных людей есть энергия «Adrenalin Rush». Пей энергию, достигни большего!»

По мнению председателей правления Международной конференции обществ потребителей, здесь налицо сразу несколько нарушений законодательства о рекламе. В этом ролике, который явно рассчитан на несовершеннолетних, подросткам внушается, что употребление энергетического напитка дает преимущество над теми сверстниками, которые его не пьют, в достижении успехов. В данном случае потребителя вводят в заблуждение. Это подтверждает даже фраза, построенная следующим образом: «…достичь большего можно, не прилагая никаких усилий, а лишь употребляя «Adrenalin Rush». К тому же этот напиток не рекомендуется пить людям в возрасте до 18 лет, и это указано на упаковке. Но телереклама при этом ориентирована прежде всего на подростковую аудиторию.

Дела об административных правонарушениях в рамках законодательства о рекламе рассматриваются уполномоченными должностными лицами федерального антимонопольного органа и его территориальными органами.

Субъектами административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе являются как физические, так и юридические лица, обладающие административной деликтоспособностью.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 10 ст. 38 ФЗ «О рекламе»). В данной статье установлена ответственность за ряд нарушений законодательства о рекламе.

Привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства заключается в применении административных наказаний, которые носят, как правило, материальный характер.

За все административные правонарушения в области рекламы применяется административное наказание в виде административного штрафа, и только по ст. 6.13 КоАП в качестве дополнительной санкции возможно применение административного наказания в виде конфискации продукции и оборудования, используемого для изготовления и распространения рекламы наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Согласно ФЗ от 9 мая 2005 г. N 45-ФЗ за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, совершенную юридическими лицами, может применяться административное приостановление деятельности. Такое решение видится вполне обоснованным и своевременным. В то же время законодателю необходимо учесть характер рекламных нарушений и тяжесть наступающих последствий, и в этой связи было бы целесообразно распространение административного приостановления деятельности на отдельные правонарушения в области рекламы путем внесения соответствующих изменений в статью «Нарушение законодательства о рекламе» (ст. 14.3 КоАП РФ). Но, к сожалению, до сегодняшнего момента данное мнение исследователей не было учтено законодателем.

В связи с этим суды Российской Федерации и Федеральная антимонопольная служба продолжают привлекать к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП, применяя такое административное наказание, как штраф, о чем свидетельствует соответствующая практика.

Не меньший интерес представляют и другие вопросы ответственности за нарушение рекламного законодательства. В частности, согласно ч. 5 ст. 38 ФЗ «О рекламе» федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности. В связи с этим правомерен вопрос: какие иные, кроме гражданско-правовых и административно-правовых, меры ответственности имел в виду законодатель, формулируя указанную правовую норму? Подобный вопрос возникал еще на стадии обсуждения законопроекта «О рекламе». Так, в заключении Правового управления Государственной думы по проекту указанного закона отмечалось, что из ч. 5 ст. 38 не ясно, о каких иных мерах ответственности идет речь. Однако данное замечание не было учтено, и ч. 5 ст. 38 была принята в первоначальной редакции.

Можно предположить, что законодатель имел в виду возможное восстановление уголовной ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы. В Уголовном кодексе РФ 1996 г. существовала ст. 182, предусматривавшая ответственность за заведомо ложную рекламу, т.е. использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб.

На практике более эффективными мерами борьбы с нарушениями рекламного законодательства оказались меры гражданско- и административно-правового характера. Но, как отмечали В.Н. Кудрявцев и В.Е. Эминов, «декриминализация возможна, если с нежелательными формами поведения можно вести борьбу иными, более мягкими (и, возможно, более действенными), средствами, чем уголовное наказание».

Нормы ответственности ФЗ «О рекламе» коррелируют с иными нормативными правовыми актами, регулирующими рекламу в определенной сфере.

Чаще всего мерой ответственности избираются штрафные санкции. Применение меры административного наказания в виде штрафа предусмотрено практически всеми статьями Особенной части КоАП РФ. Стоит отметить, что в КоАП РФ в качестве административного наказания не предусмотрена контрреклама, поэтому ее можно относить к мере административного принуждения. Физические и юридические лица имеют право обращаться в суд с требованием публичного опровержения недостоверной рекламы (контррекламе) в соответствии с п. 2 ст. 38 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушения рекламного законодательства обращает на себя более пристальное внимание из-за одной из главных причин: отсутствие надлежащих размеров штрафов. Еще раз продублируем положения ст. 14.3 КоАП РФ — нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. Только вдумайтесь в эти цифры! Что такое сто тысяч рублей для крупного холдинга?! Получается, что неблагоприятные последствия, вызванные применением некоторых мер ответственности к нарушителю, в рамках крупного хозяйствующего субъекта с излишком оправдываются эффектом и прибылью, полученной от ненадлежащей рекламы.

Также необходимым видится развить тот раздел текста, который касается привлечения к ответственности непосредственных рекламораспространителей: медийных каналов, радио и т.д., поскольку меры ответственности сейчас в основном применяются лишь к рекламодателю. Наряду с вышеуказанными замечаниями важно повысить общую поведенческую культуру потребителей и производителей. Отчасти этого можно достичь путем фрагментарного пересмотра текстов образовательных стандартов тех гуманитарных и экономических дисциплин, которые используются учебными планами по всем специальностям, связанным с предпринимательством, рекламой, управлением на производстве, внутренней и внешней торговлей.

Нарушение законодательства о рекламе: тенденции-2016

Территориальные управления ФАС России нередко возбуждают административные дела и штрафуют компании за ненадлежащую рекламу. В числе нарушений в этой сфере, которые стали предметом судебных разбирательств с начала 2016 г., — распространение рекламных СМС-сообщений об услугах без предварительного согласия абонентов, ненадлежащая реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, табачной продукции, срочных денежных займов, упоминание в рекламе недостоверных сведений и даже нецензурных (!) слов.

Прежде чем перейти к обзору свежих судебных актов, напомним основные понятия, которыми оперирует Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Понятия рекламы, ненадлежащей рекламы, объекта рекламирования, рекламодателя, рекламораспространителя и другие необходимые определения приведены в ст. 3 данного закона.

Так, рекламой считается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, ненадлежащей рекламой — реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем — тот, кто распространяет рекламу любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Потребители рекламы — это лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

К ненадлежащей рекламе относится реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Осторожно, СМС!

Реклама может распространяться различными способами, в том числе по сетям электросвязи. Согласно положениям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

На практике упомянутая норма часто не соблюдается. В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель. Для компаний это штраф от 100 000 до 500 000 руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Например, в одном деле между оператором радиотелефонной связи и компанией, предоставляющей финансовые услуги, был заключен договор о распространении рекламы финансовых услуг. Рекламные СМС-сообщения поступили на мобильный номер абонента-гражданина, который не давал согласия на получение данной рекламы, о чем и сообщил в УФАС России. Антимонопольный орган признал рекламу, распространенную по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона, ненадлежащей и нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе с назначением штрафа 100 000 руб. Оспорить это решение в суде рекламораспространителю не удалось (постановление ВС РФ от 16.02.2016 № 305-АД15-17977).

Аналогичное решение ВС РФ вынес и по делу № А40-213425/2014 (постановление от 01.02.2016 № 305-АД15-18433).

Стоит отметить: ссылку на то, что Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, суд не принимает (постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.01.2016 № Ф08-10150/2015 по делу № А63-5827/2015).

Взаимосвязанные действия рекламораспространителей

Иногда оператор радиотелефонной связи фактически предоставляет третьим лицам техническую возможность направлять СМС-сообщения абонентам сети. И если абонент не дал согласия на получение рекламных СМС-сообщений, оператора как рекламораспространителя также могут наказать за нарушение Закона о рекламе.

Так, в деле, по которому ВС РФ вынес постановление от 04.03.2016 № 305-АД16-585, ЗАО (исполнитель) по договору на оказание услуг, заключенному с ООО (заказчик), предоставило последнему технические и программные средства и для передачи СМС-сообщений. По тому же договору исполнитель возложил на заказчика обязанность получения предварительного письменного согласия абонента или адресата на обработку персональных данных, а также согласия на получение СМС-сообщений, рекламы или другой информации. То есть самоустранился от выполнения своих обязательств, возникших в силу закона, как посчитали суды.

Согласно п. 3.4 названного договора исполнитель вправе запросить у заказчика любую документацию, подтверждающую согласие абонента на получение СМС-сообщений заказчика. Исходя из содержания указанного договора, суды сделали вывод, что у ЗАО имелась возможность контролировать процесс передачи СМС-сообщения в части наличия согласия абонента на его получение.

В свою очередь, согласно письму заказчика отправителем СМС-сообщения с рекламой является другое ООО, которое состоит в договорных отношения с еще одним обществом, предоставляющим доступ к отправке СМС-сообщений через программно-аппаратный комплекс заказчика на основании дилерского соглашения.

В результате суд сделал вывод, что ЗАО предоставило третьим лицам (заказчикам) техническую возможность направлять СМС-сообщения абонентам радиотелефонной связи, и при этом общество достоверно знало, как именно будет использоваться предоставленный заказчику не принадлежащий ему ресурс.

ЗАО представило копию анкеты на получение дисконтной карты с указанием персональных данных абонента. Но суд указал, что представленного документа недостаточно для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Распространение рекламы посредством СМС-сообщения на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений между ЗАО и еще тремя обществами, что явилось основанием для судов рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.

В цепочке данных отношений ЗАО осуществляло непосредственные действия по рассылке СМС-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ заказчику к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки СМС-сообщений и подключив программно-технический комплекс заказчика к своему сервису, а также передав СМС-сообщение в последующем на платформу СМС-центра оператора связи, оказывающего услуги связи гражданину.

В итоге суды пришли к выводам о наличии в действиях ЗАО состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и вины в совершении правонарушения.

Еще одно дело, в котором также фигурирует цепочка рекламораспространителей, рассмотрел АС Московского округа (постановление от 16.02.2016 № Ф05-19904/2015 по делу № А40-82157/15). Но в данном случае за СМС-рассылку наказали не оператора связи, а общество, которое заключило с ним договор.

Суд установил, что обществом не были приняты все возможные и достаточные меры для соблюдения правил и норм в сфере законодательства о рекламе. Более того, привлекая третьих лиц для СМС-рассылки, общество несет ответственность за их действия как за свои собственные (данное положение было закреплено в договоре общества с оператором связи).

В одном из дел, которое ВС РФ недавно принял к производству (Определение от 09.03.2016 № 308-АД15-18286 по делу № А63-8981/2013), также есть цепочка рекламораспространителей. Общество — податель жалобы ссылается на то, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, что с указанного УФАС телефонного номера СМС-рассылка не осуществлялась; общество передало в аренду другой организации программно-аппаратный комплекс с заведенной телефонией; рекламируемые услуги не оказывало. Окружной суд эти аргументы не воспринял. Посмотрим, как отнесется к ним ВС РФ.

А был ли рекламораспространитель?

Вопрос, как определить рекламораспространителя, возник и в деле № А40-38891/2015, которое рассмотрел АС Московского округа (постановление от 20.01.2016). В этом деле общество оспаривало постановление УФАС России по Республике Марий Эл о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. За нарушение требований законодательства о рекламе, обусловленное рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта, общество наказали штрафом 102 000 руб.

В первой инстанции общество проиграло. Однако апелляционный суд оспариваемое постановление антимонопольного органа признал незаконным.

Суд пришел к выводу, что общество не является рекламораспространителем, не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения.

Не согласившись с этим вердиктом, УФАС обратилось с кассационной жалобой, но окружной суд поддержал решение апелляционной инстанции. Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на то, что материалы административного дела не отражают факта наличия события и состава вменяемого заявителю правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем правовые и процессуальные основания для его привлечения к административной ответственности у антимонопольного органа отсутствовали.

Стоит отметить, что одним из аргументов УФАС было наличие вступивших в законную силу судебных актов арбитражный судов по аналогичным делам с участием того же заявителя. Суд признал, что этот довод заслуживает внимания и соответствуют практике рассмотрения аналогичных дел.

В то же время судьи напомнили сторонам о положениях ст. 30.17 КоАП РФ. Она содержит исчерпывающий перечень решений, которые может вынести суд при рассмотрении жалобы, протеста на вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении. Согласно названной статье решения по результатам рассмотрения жалоб, протестов, изменение постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, если при этом усиливается административное наказание или иным образом ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление, решение, не допускается.

Ненадлежащая реклама в сфере медицины

Рекламу лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины регламентирует ст. 24 Закона о рекламе.

Так, реклама лекарственных средств не должна способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования; создавать впечатление ненужности обращения к врачу; гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий (п. 6, 7, 8 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе).

Частью 5 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок, грозит компании административным штрафом от 200 000 до 500 000 руб.

Не ставя под сомнение важность соблюдения требований Закона о рекламе в отношении лекарств и медицинских услуг, отметим, что антимонопольщики нередко нарушают процедуру административного производства.

Так, в деле № А40-74526/15, рассмотренном АС Московского округа (постановление от 18.02.2016 № Ф05-18988/2015), судьи посчитали, что антимонопольным органом не представлены доказательства причастности общества к нарушению Закона о рекламе.

Поводом для административного производства послужила жалоба на то, что на страницах печатного издания появилась публикация об одном из препаратов-флеботоников, в которой есть признаки нарушения законодательства о рекламе.

Суд первой инстанции отметил, что рассматриваемая статья содержала детальное описание свойств (причем исключительно положительных) только одного препарата из группы флеботоников и направлена на формирование мнения, что ни один другой препарат данной группы не имеет таких высоких показателей переносимости. Суд также посчитал, что решение УФАС не затрагивает права и законные интересы заявителя, поскольку данным решением не соответствующим действующему законодательству признана реклама, а не действия заявителя.

Апелляционная инстанция не согласилась с этими выводами, поскольку при рассмотрении дела на Комиссии УФАС присутствовали лишь компания, обратившаяся с жалобой, и заявитель — производитель лекарственного препарата. В то же время рекламораспространитель (газета) не привлечен к участию в антимонопольном деле. Постановление антимонопольного органа было отменено. Кассация с этим согласилась. В частности, судьи отметили, что УФАС как государственный орган обязано в силу положений ч. 2 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказать обстоятельства, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте. Апелляционным судом установлено, что в материалах антимонопольного и судебного дела отсутствуют доказательства причастности заявителя к нарушению Закона о рекламе, в частности, действий, направленных на организацию круглого стола с целью рекламирования лекарственного препарата, и на размещение в газете редакционного материала, рекламирующего указанный товар.

В деле № А54-5400/2014, которое стало предметом разбирательства АС Центрального округа (постановление от 18.02.2016 № Ф10-5400/2014), судьи также указали на то, что антимонопольный орган не представил доказательств наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

В данном случае УФАС оштрафовало на 200 000 руб. завод — производителя медицинских изделий за ненадлежащую рекламу в газете.

Однако суды посчитали, что завод не нарушил требований к рекламе медицинских изделий. Этот вывод основан на исследовании представленных в материалы дела доказательств в их совокупности, с учетом заключения судебной лингвистической экспертизы. Так, из заключения эксперта следует, что в спорных рекламных материалах не упоминается о безопасности и отсутствии побочных действий при применении медицинских изделий завода, то есть рекламные материалы не гарантируют безопасность и отсутствие побочных действий и в них не утверждается того, что рекламируемые изделия гарантируют положительное действие и эффективность. А расположенный под текстами графически выделенный призыв прямо указывает на необходимость обратиться к врачу-специалисту, прежде чем использовать рекламируемые изделия.

Доклад по правоприменительной практике законодательства о рекламе Кемеровского УФАС России

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации на основе принципов добросовестной конкуренции, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушений законодательства, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Основная задача рекламного законодательства состоит в обеспечении принципов добросовестной конкуренции на российском рынке и защиты потребителей от ненадлежащей рекламы, соответственно, основные требования, предъявляемые к рекламе, затрагивают ее содержательную часть и касаются в первую очередь непосредственно рекламодателей, вместе с тем ответственность по некоторым нормам лежит также на рекламораспространителях, рекламопроизводителях.

Количество обращений, рассмотренных дел, выданных предписаний об устранении нарушений по рекламе снижается, вместе с тем, ежегодно мы получаем более 200 обращений (2016 г. – 205; 2015 г. – 272), рассмотрение порядка 65% которых заканчиваются возбуждением дел (2016 г. – 134; 2015 г. – 170).

Причины, по которым в остальных случаях заявители получают отказ в возбуждении дела, могут быть разные:

— Незнание особенностей закона о рекламе.

Стоит отметить, что Закон о рекламе не распространяется на:

1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

— Непредставление вместе с заявлением всех необходимых документов, что лишает антимонопольный орган возможности своевременно и в полном объеме рассмотреть данное заявление, а в случае неполучения ответа от заявителя на дополнительный запрос ведет к невозможности установить лицо, нарушившее закон о рекламе.

Обращаем Ваше внимание, что на сайте Кемеровского УФАС России размещена примерная форма подачи заявления о нарушении законодательства о рекламе, а также требования к содержанию и представлению заявлений.

Порядка 30% рассмотренных дел в 2016 г. закончилось прекращением (в 2015 г. этот показатель составлял 22%). В 2016 г. было выдано 56 предписаний и 47 нарушений устранено в процессе рассмотрения дела. (в 2015 г. — 178 предписаний и 22 нарушения были устранены в процессе рассмотрения дела).

В первом полугодии 2017 г. было рассмотрено 100 обращений, возбуждено 51 дело, выдано 28 предписаний, 15 нарушений устранено в добровольном порядке в процессе рассмотрения дела.

Наиболее часто встречающиеся нарушения законодательства о рекламе приходятся на недобросовестную, недостоверную рекламу, в том числе рекламу с отсутствием существенной информации в рекламе финансовых услуг, алкогольной продукции и медицинских услуг.

В 2016г. году значительно снизилось количество обращений по смс-рекламе, распространяемой без предварительного согласия абонента (в 2015г. мы рассмотрели 126 дел, в 2016 г. — 20, в первом полугодии 2017г. возбуждено 5 таких дел).

Вместе с тем возросло количество дел по нарушениям общих требований к рекламе, таких как добросовестность, достоверность, пристойность, отражение всех необходимых условий, в том числе существенных и т.д. (все требования перечислены в статье 5 Закона о рекламе). По данной норме Кемеровским УФАС России в 2016 году было рассмотрено 43 дела, в 32 случаях были признаны нарушения (в 2015г. более — 20 дел), в первом полугодии 2017г. уже возбуждено около 40 дел по признакам нарушения данной нормы.

Реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к товарам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке. Сообщение в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования закона.

Реклама должна быть этичной, достоверной, добросовестной, не должна вводить потребителей в заблуждение, порочить конкурентов и т.д. Недобросовестная, недостоверная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации, определена Законом о рекламе как ненадлежащая реклама.

В данном Законе о рекламе не случайно разделены понятия недостоверной рекламы и недобросовестной рекламы.

Недостоверная реклама связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации, чаще всего о характеристиках товаров, сроках предоставляемых работ, услуг, либо о продавце товаров, работ, услуг.

Недобросовестная реклама связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо подача самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию).

Вместе с тем Закон о рекламе не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, лишь называет формы недобросовестной рекламы и состав недостоверной рекламы как перечень сведений, в отношении которых запрещена недостоверность.

Примером недобросовестной и недостоверной рекламы является рассмотренное дело в отношении Кафе «Le’Мур» и незаконный рекламный прием («Самый лучший кофе»).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

В данной рекламе отсутствует подтверждение того, что в кафе «Le’Мур» кофе «самый вкусный». Реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, считается недостоверной.

В нарушение данной правовой нормы в вышеуказанной рекламе, размещенной Обществом содержится некорректное сравнение рекламируемого товара и услуг («Самый вкусный кофе в городе»), что подразумевает то, что другие хозяйствующие субъекты на территории г. Кемерово предлагают не самый вкусный кофе.

Пунктом 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В тексте вышеуказанной рекламы содержатся не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами других продавцов.

Поскольку пункт 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не указывает на то, что сравнение, показывающее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определенного товара, то ее положения применяются к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными аналоговыми товарами или услугами без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иного/иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару/услуге потребителей.

В рекламе не допускается некорректное сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом и (или) его товаром путем использования слова «самый» иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение.

Сравнение с неограниченным количеством производителей товаров и услуг «самый вкусный кофе в городе» является некорректным, так как в статье с информационного портала выражается лишь субъективное мнение корреспондента. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Использование словосочетания «самый вкусный кофе» предполагает востребованность с точки зрения качества для потребителей, отсутствия другого такого же кафе с вкусовыми характеристиками кофе, аналогичными рекламируемому. Вышеуказанная реклама должна свидетельствовать тому, что таких показателей по вкусовым характеристикам кофе нет ни в одном другом кафе в г. Кемерово.

Таким образом, хотелось бы отметить, что подобный рекламный прием может применяться только когда у рекламодателя имеется обоснование сведений, указываемых в рекламе, и ссылка на них в рекламе также имеется. Например, «… согласно опросу…., … по данным исследования… и т.д.».

Такой подход должен транслироваться на рекламу, в которой имеется упоминание о любых преимуществах, в том числе, формулировках, содержащих прилагательные в превосходной степени «самый, первый, лучший, № 1 и т.д.». Такая реклама в обязательном порядке должна иметь фактическое обоснование, содержать указание на конкретные характеристики или параметры сравнения.

В отдельную категорию можно выделить рекламу, содержащую бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, запрет на которую установлен частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Кемеровским УФАС России было рассмотрено дело, возбужденное по результатам рассмотрения обращения Комитета градостроительства и земельных ресурсов г. Новокузнецка, а также заявления физического лица о наличии признаков нарушения Закона о рекламе при распространении наружной рекламы следующего содержания:

«Я ХУдЕЮ от ЕДЫ в resto-bar Шпили & Вилли SHPILI_VILLI_NK WWW. SHPILIVILLINK.RU ТЕЛ. 799-899. Акция 1+1, Антикризисные роллы по 159р., Новинки в меню, Новый зимний бизнес-ланч от 55 р., Пицца все 300 р., Сеты_ 20% в выходные дни, BIG суши» размещенной по адресу г. Новокузнецк, ул. М. Тореза, 10.

Способ исполнения вышеуказанной рекламы (комбинация заглавных (ХУ-) (-ЕЮ) и строчной (-д) букв) выбран таким образом, что в тексте в завуалированной форме просматривается бранное слово, употребляемое в неформальной лексике, недопустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается потребителями как оскорбительное.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией Кемеровского УФАС России реклама была признана ненадлежащей, индивидуальному предпринимателю выдано предписание об устранении нарушения и вынесено постановление о привлечении к административной ответственности (предупреждение).

Еще одно дело о нарушении данной нормы Закона о рекламе было возбуждено по результатам рассмотрения обращения Прокуратуры Центрального района г. Новокузнецка о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы в маршрутном такси г. Новокузнецка с изображением портрета государственного и политического деятеля нацистской Германии Йозефа Геббельса.

О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» имеется письмо ФАС России № АД/17355/13 от 29.04.2013, в котором разъяснено, что к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям — слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

В рамках рассмотрения данного дела Кемеровским УФАС России на официальном сайте kemerovo.fas.gov.ru был размещен опрос: «Является ли изображение Йозефа Геббельса, размещенное в рекламе, оскорбительным образом; может ли такая реклама быть воспринята как неэтичная, ущемляющая человеческое достоинство, принижающее значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат?». На данный вопрос 100% респондентов ответили положительно.

Также Кемеровское УФАС России в рамках рассмотрения данного дела обратилось к заведующей кафедры русского языка Кемеровского государственного Университета (КемГУ) о даче заключения (на основе социологического исследования и опроса).

Согласно заключению специалиста значительное количество респондентов (70% опрошенных лиц) воспринимают данную рекламу как неэтичную, ущемляющую человеческое достоинство, принижающую значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат, поскольку в ней используется образ, оскорбительный для русских людей, — образ политического деятеля нацистской Германии Йозефа Геббельса. Образ нациста оказался узнаваем для 63% респондентов, принявших участие в опросе.

01.09.2016г. состоялось заседание рабочей группы по рекламе при Общественно — консультативном совете Кемеровского УФАС России. По результатам обсуждения рабочей группой спорной рекламы с изображением Йозефа Геббельса большинством голосов решила, что данное изображение является непристойным и оскорбительным для восприятия жителями и гостями города.

Вышеуказанная реклама была размещена в маршрутном такси в г. Новокузнецке, в месте большого скопления людей разного пола, возраста, вероисповедания. В материалах дела имеются доказательства того, что изображение Йозефа Геббельса в рекламе воспринимается как неэтичная, ущемляющая человеческое достоинство, принижающее значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

В нарушение данной правовой нормы в вышеуказанной рекламе присутствует изображение государственного и политического деятеля нацистской Германии Йозефа Геббельса, которое было воспринято потребителями как оскорбительное.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией Кемеровского УФАС России реклама была признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», физическому лицу выдано постановление о наложении штрафа на сумму в размере 2 000 рублей.

Кемеровское УФАС России обращает Ваше внимание на недопустимость использования в рекламе оскорбительных образов, слов, выражений, в том числе в отношении памяти Победы в Великой Отечественной войне, символов Победы.

В практике Кемеровского УФАС России имели место факты использования в рекламе слов на иностранном языке, что запрещено частью 5 статьи 5 Закона о рекламе (использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации). В практике нашего управления подобные дела рассматривались (например, реклама, содержащая слово «SALE» (сейл, распродажа), была признана ненадлежащей, вынесены постановления о наложении штрафа на сумму 4 000 рублей.

Еще одним распространенным нарушением является не указание сроков проведения акции, что, по мнению Кемеровского УФАС России является существенной информацией для потребителя.

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Указание в рекламе отсылки к иным источникам рекламы (подробности у продавцов) не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы.

Информация о сроках акции является существенной, поскольку такая информация влияет (может повлиять) на решение потребителей о времени совершения покупки. Обращаем Ваше внимание, что судебные инстанции подтверждают необходимость указания даты полностью (вместе с годом) (например, с 5 июля по 5 сентября 2017 года).

Кроме того, возросло количество дел по размещению рекламы на рекламной конструкции без разрешения органов местного самоуправления. Как правило, основанием для возбуждения дела в данном случае выступают материалы органов местного самоуправления о выявлении ими рекламных конструкций, установленных без соответствующего разрешения, а также аналогичные материалы органов внутренних дел.

Размещение наружной рекламы осуществляется в соответствии с требованиями части 9 статьи 19 Закона о рекламе, согласно которой установка и эксплуатация рекламной конструкции возможна только при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выданного органом местного самоуправления.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований части 9 статьи 19 Закона о рекламе несет ответственность рекламораспространитель.

В 2016 г. Кемеровским УФАС России было рассмотрено 10 дел, что на 7 больше по сравнению с 2015 годом. В первом полугодии 2017г. возбуждено 4 дела по данной норме.

Административная ответственность за данное правонарушение предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ.

Поскольку протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьями 14.37, 14.38, 14.43 (в части транспортных средств, находящихся в эксплуатации на территории Российской Федерации) составляют должностные лица органов внутренних дел (полиции) материалы по рассмотренным делам подобной категории направляются в органы полиции для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

Обращаем также Ваше внимание, что запрещается использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций, в том числе переоборудование транспортных средств для распространения рекламы, в результате которого транспортные средства полностью или частично утратили функции, для выполнения которых они были предназначены, переоборудование кузовов транспортных средств с приданием им вида определенного товара (часть 2 статьи 20 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 5 статьи 20 Закона о рекламе реклама, размещенная на транспортных средствах, не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения, и должна соответствовать иным требованиям технических регламентов.

Дела по части 5 статьи 20 Закона о рекламе мы рассматриваем, взаимодействуя с ОГИБДД Управления МВД России по Кемеровской области.

За 2016-2017 годы Кемеровским УФАС по данным нормам было рассмотрено 3 дела.

Например, в марте 2017г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступили материалы ОГИБДД Управления МВД России по г. Новокузнецку о рассмотрении дела об административном правонарушении по ч.4 ст. 14.38 КоАП РФ о размещении рекламы «Цирк фристайл шоу» на автотранспортном средстве, создающей угрозу безопасности дорожного движения, а именно рекламы, ограничивающей обзор другим участникам дорожного движения в нарушение части 5 статьи 20 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ответственность за нарушение требований, установленных частью 5 статьи 20 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 14.38 КоАП РФ размещение на транспортном средстве рекламы, создающей угрозу безопасности дорожного движения, в том числе рекламы, ограничивающей обзор лицу, управляющему транспортным средством, и другим участникам дорожного движения, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Кемеровским УФАС России данные материалы были рассмотрены и индивидуальному предпринимателю выдано постановление о назначении наказания в виде штрафа в размере 10 т.р.

Особенности рекламы финансовых услуг (ст. 28 Закона о рекламе).

В 2016г. рассмотрели 17 дел, что на 6 больше по сравнению с 2015 годом. В первом полугодии 2017 г. возбуждено 10 дел по данной норме.

Типичными нарушениями в данной категории дел являются:

— нарушения части 1 статьи 28 Закона о рекламе отсутствие в рекламе наименования или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — в обязательном порядке должно быть указано наименование, т.е. указание на его организационно-правовую форму, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество).

— нарушения частей 2, 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе).

По мнению специалистов ФАС России, к условиям, определяющим стоимость кредита, могут быть отнесены: сумма потребительского кредита (займа); срок действия договора потребительского кредита (займа) и срок его возврата; валюта, в которой он предоставляется; процентная ставка в процентах годовых (письмо № АД/30890/14 от 31.07.2014г.).

— нарушения части 13 статьи 28 ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Законом о потребительском кредите (займе), не допускается.

В сферу регулирования данной правовой нормы подпадает исключительно реклама услуг по предоставлению потребительских займов, при этом реклама услуг по предоставлению потребительских кредитов не входит в сферу регулирования указанной нормы.

Например, размещение рекламы магазина бытовой техники или автосалона с указанием на возможность приобретения товара в кредит, который предоставляет банк или иная кредитная организация, не является рекламой услуг по предоставлению потребительских займов, и на такую рекламу положения части 13 статьи 28 Закона о рекламе не распространяются.

Пример, Кемеровским УФАС России в 2016 году 2 дела было рассмотрено по нарушению части 13 статьи 28 ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353 — ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее по тексту – ФЗ «О потребительском кредите (займе)»), не допускается.

Статьей 4 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов осуществляется кредитными организациями, а также некредитными финансовыми организациями в случаях, определенных федеральными законами об их деятельности.

Пунктом 5 части 1 статьи 3 ФЗ «О потребительском кредите (займе)» установлено, что профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов — это деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по предоставлению потребительских займов в денежной форме, осуществляемая за счет систематически привлекаемых на возвратной и платной основе денежных средств и (или) осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику, и иных случаев, предусмотренных федеральным законом).

В нарушение данной правовой нормы в рекламе указано на возможность выдачи займа, но физическое лицо, не вправе выдавать займы.

Как рекламодателю, так и рекламораспространителю необходимо учитывать то, что потребителю важно знать какое лицо делает заманчивое предложение о денежных займах, то есть указание правильных реквизитов организации, предоставляющей финансовые услуги, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителю.

Поэтому в рекламе банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности в обязательном порядке следует указывать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги.

В то же время, если торговая организация сотрудничает не с банком и предоставляет возможность приобрести товар при условии заключения договора потребительского займа, то такая реклама может размещаться только в случае, если рекламодателем такой рекламы является лицо, осуществляющее профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов — это деятельность юридического лица по предоставлению потребительских займов в денежной форме, осуществляемая за счет систематически привлекаемых на возвратной и платной основе денежных средств и (или) осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (кроме займов, предоставляемых работодателем работнику).

При этом согласно статье 4 Закона о потребительском кредите (займе) профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов не кредитными финансовыми организациями осуществляется в случаях, определенных федеральными законами об их деятельности:

1. Федеральный закон от 02.07.2010 №151-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», согласно которому:

Настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы осуществления микрофинансовой деятельности, определяет порядок регулирования деятельности и надзора за деятельностью микрофинансовых организаций, устанавливает размер, порядок и условия предоставления микрозаймов, порядок приобретения статуса и осуществления деятельности микрофинансовых организаций, а также права и обязанности Центрального банка Российской Федерации (далее — Банк России).

микрофинансовая деятельность — деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со статьей 3 настоящего Федерального закона, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование);

микрофинансовая организация — юридическое лицо, которое осуществляет микрофинансовую деятельность и сведения о котором внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. Микрофинансовые организации могут осуществлять свою деятельность в виде микрофинансовой компании или микрокредитной компании;

микрофинансовая компания — вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом установленных частями 1 и 2 статьи 12 настоящего Федерального закона ограничений, удовлетворяющей требованиям настоящего Федерального закона и нормативных актов Банка России, в том числе к собственным средствам (капиталу), и имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, в том числе не являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), с учетом ограничений, установленных пунктом 1 части 2 статьи 12 настоящего Федерального закона, а также юридических лиц;

микрокредитная компания — вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом установленных частями 1 и 3 статьи 12 настоящего Федерального закона ограничений, имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), а также юридических лиц;

Микрофинансовые организации вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)».

Юридическое лицо приобретает права и обязанности микрофинансовой компании или микрокредитной компании, предусмотренные настоящим Федеральным законом, со дня приобретения им статуса микрофинансовой организации.

Юридическое лицо приобретает статус микрофинансовой организации со дня внесения сведений о нем в государственный реестр микрофинансовых организаций и утрачивает статус микрофинансовой организации со дня исключения указанных сведений из этого реестра.

Приобрести статус микрофинансовой организации вправе юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, хозяйственного общества или товарищества. Внесение сведений о юридическом лице в государственный реестр микрофинансовых организаций осуществляется после его государственной регистрации в качестве юридического лица.

Сведения о микрофинансовых компаниях и микрокредитных компаниях вносятся в государственный реестр микрофинансовых организаций.

Банк России вносит сведения о юридическом лице в государственный реестр микрофинансовых организаций не позднее чем через пять рабочих дней со дня принятия им соответствующего решения и направляет заявителю свидетельство о внесении сведений о юридическом лице в государственный реестр микрофинансовых организаций.

Проверить наличие организации в реестре можно на сайте ЦБ РФ по адресу: http://www.cbr.ru/finmarkets/?PrtId=sv_micro.

Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением юридических лиц, сведения о которых внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций, и юридических лиц, создаваемых для осуществления микрофинансовой деятельности и приобретения статуса микрофинансовой организации, не может использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» либо иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление микрофинансовой деятельности, предусмотренной настоящим Федеральным законом.

Юридическое лицо, создаваемое для осуществления микрофинансовой деятельности и приобретения статуса микрофинансовой организации, вправе использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» в течение девяноста календарных дней со дня государственной регистрации в качестве юридического лица.

В случае утраты юридическим лицом, в наименовании которого содержится словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания», статуса микрофинансовой организации данное юридическое лицо обязано исключить из своего наименования словосочетание «микрофинансовая компания» или «микрокредитная компания» в течение тридцати рабочих дней со дня исключения сведений о данном юридическом лице из государственного реестра микрофинансовых организаций. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации не может использовать в своем наименовании словосочетание «микрофинансовая организация», а также сочетание букв «мфо».

Вместе с тем, микрофинансовые организации, сведения о которых внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций до 29 марта 2015 года, признаются микрокредитными компаниями независимо от отсутствия в их наименовании словосочетания «микрофинансовая компания». О регулировании деятельности таких организаций, их правах и обязанностях в связи с вступлением в силу Федерального закона от 29.12.2015 N 407-ФЗ см. пункты 3 — 10 статьи 5 указанного закона.

Кредитные организации, кредитные кооперативы, ломбарды и другие юридические лица осуществляют микрофинансовую деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность таких юридических лиц.

2. Федеральным законом от 19.07.2007 № 196-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О ломбардах», согласно которому:

Ломбардом является юридическое лицо — специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей, фирменное наименование ломбарда должно содержать слово «ломбард» и указание на его организационно-правовую форму. Ломбарды вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)».

Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Регулирование деятельности ломбардов по предоставлению краткосрочных займов осуществляется Банком России.

Пример, Кемеровским УФАС России было рассмотрено дело, возбужденное по результатам проведенного наблюдения за соблюдением требований законодательства РФ о рекламе при размещении наружной рекламы, расположенной на территории г. Кемерово, в результате которого сотрудниками отдела Кемеровского УФАС России был составлен Акт № 01 осмотра наружной рекламы от 28.01.2016г.

Было выявлено, что в г. Кемерово на киоске арендатором, которого является Индивидуальный предприниматель, размещена реклама следующего содержания: «Ломбард. Комиссионный магазин. Залог, покупка и продажа сотовых телефонов. Электроинструменты. 24 часа».

Необходимо отметить, что согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 19.07.2007 № 196 – ФЗ «О ломбардах» ломбард должен иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Ломбард вправе иметь также полное фирменное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Фирменное наименование ломбарда должно содержать слово «ломбард» и указание на его организационно-правовую форму.

Комиссией Кемеровского УФАС России в рамках рассмотрения данного дела было установлено, что ИП осуществляет деятельность комиссионного магазина и не предоставляет потребителям финансовые услуги, не является ломбардом, следовательно, признаки нарушения части 1 статьи 28 при размещении ИП вышеуказанной рекламы отсутствовали.

Однако, в рекламе ИП указано «Ломбард. Комиссионный магазин», следовательно данная реклама является недостоверной и вводит в заблуждение потребителей рекламы относительно назначения.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В нарушение данной правовой нормы вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения относительно назначения магазина, поскольку в рекламе указано «Ломбард», но ИП осуществляет деятельность комиссионного магазина.

3. Федеральный закон от 18.07.2009 N 190-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О кредитной кооперации», согласно которому:

Кредитный кооператив является некоммерческой организацией. Деятельность кредитного кооператива состоит в организации финансовой взаимопомощи членов кредитного кооператива (пайщиков).

Кредитный кооператив помимо организации финансовой взаимопомощи своих членов вправе заниматься иными видами деятельности с учетом ограничений, установленных статьей 6 настоящего Федерального закона, при условии, если такая деятельность служит достижению целей, ради которых создан кредитный кооператив, соответствует этим целям и предусмотрена уставом кредитного кооператива.

Согласно статье 6 данного закона кредитный кооператив не вправе, предоставлять займы лицам, не являющимся членами кредитного кооператива (пайщиками).

4. Федеральный закон от 08.12.1995 № 193-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О сельскохозяйственной кооперации», согласно которому:

Настоящий Федеральный закон определяет правовые и экономические основы создания и деятельности сельскохозяйственных кооперативов и их союзов, составляющих систему сельскохозяйственной кооперации Российской Федерации.

Сельскохозяйственная кооперация — система сельскохозяйственных производственных и сельскохозяйственных потребительских кооперативов и их союзов;

Сельскохозяйственный кооператив — организация, созданная сельскохозяйственными товаропроизводителями и (или) ведущими личные подсобные хозяйства гражданами на основе добровольного членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на объединении их имущественных паевых взносов в целях удовлетворения материальных и иных потребностей членов кооператива. Сельскохозяйственный кооператив (далее также — кооператив) может быть создан в форме сельскохозяйственного производственного кооператива (далее также — производственный кооператив) или сельскохозяйственного потребительского кооператива (далее также — потребительский кооператив);

Кооператив вправе привлекать заемные средства, а также выдавать денежные кредиты и авансы членам кооператива.

Также обращаю Ваше внимание на то, что положения статьи 28 Закона о рекламе не применяются к отношениям, связанным с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Также положения статьи 28 Закона о рекламе не распространяются на рекламу реализации товара в рассрочку, предоставляемую продавцом товара (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за использование чужими денежными средствами»).

Особенности рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, которые касаются отсутствия предупреждения о противопоказаниях и необходимости проконсультироваться со специалистом (ч.7 ст.24).

В 2015г. таких дел было 3, в 2016году — 13 дел, в первом полугодии 2017 года обращений не поступало, соответственно дел не возбуждалось.

В этой категории нарушений необходимо отметить, что данная отметка в большинстве случаях имелась, но меньше установленного законодателем 5% размера.

Хотелось бы отметить, что если реклама, в которой крупным шрифтом отражены только те условия, которые выгодны рекламодателям для привлечения внимания потребителей, а все остальные нечитаемым, мелким шрифтом, она не воспринимается или плохо воспринимается потребителями (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей.

Как Вы успели заметить из примера с Геббельсом, при Кемеровском УФАС России создана Рабочая группа по рекламе в целях эффективности государственного надзора соблюдения законодательства о рекламе. Первое заседание было в сентябре 2016 года, сейчас уже встречи рабочей группы проходят на регулярной основе. В состав экспертов вошли представители научного сообщества, общественных организаций и органов власти, связанных, так или иначе, с рекламной деятельностью (всего 20 человек). Уже сейчас можно сказать, что итоговые голосования рабочей группы хоть и носят рекомендательный характер, тем не менее, являются одним из оснований для принятия решений по делам со «спорной» рекламой, признаки нарушения в которых носят достаточно субъективный характер.

На сегодняшний день было проведено 4 заседания рабочей группы, на которых рассмотрено 8 спорных текстов реклам.

Результаты проведения таких рабочих групп учитываются при принятии решения по рассматриваемому делу по рекламе.

Например, на первом заседании рабочей группы по рекламе при Общественно — консультативном совете Кемеровского УФАС России была рассмотрена спорная реклама КДЛ Новокузнецк. В соответствии с протоколом № 1 заседания, рабочей группой было проведено обсуждение спорной рекламы медицинской лаборатории KDL, в соответствии с которым большинство респондетов ответили, что неуказание в рекламе адреса медицинской лаборатории не вводит их, как потребителей в заблуждение, отсутствие данной информации не искажает смысл рекламы. Принимая во внимание мнение экспертов, комиссия прекратила рассмотрение дела.

Хотелось бы напомнить, что с 15.07.2016г. вступила в силу норма, регулирующая соблюдение требований к рекламе, особенности размещения, распространения рекламы в период подготовки и проведения в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года (часть 6 статьи 40 Закона о рекламе.

Федеральным законом «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрена специальная норма статья 20 «Обеспечение добросовестной конкуренции в связи с осуществлением мероприятий», согласно которой:

1. Признаются недобросовестной конкуренцией и влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации:

1) продажа, обмен или иное введение в оборот товаров либо выполнение работ, оказание услуг, если при этом незаконно использовались символика спортивных соревнований и обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с символикой спортивных соревнований, либо измененная символика спортивных соревнований;

2) осуществление любых видов маркетинга (в том числе деятельности по реализации и (или) продвижению товаров, работ, услуг), призванных сформировать у потребителя представление о FIFA и (или) мероприятиях посредством использования символики спортивных соревнований и иным образом, без разрешения FIFA;

3) введение в заблуждение, в том числе посредством создания ложного представления о причастности производителя товара и (или) рекламодателя к FIFA или мероприятиям в качестве спонсора, партнера, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг либо в любом ином качестве;

4) введение в заблуждение, в том числе посредством создания ложного представления об одобрении, о рекомендации, сертификации FIFA и (или) Оргкомитетом «Россия-2018» товаров, работ, услуг, а также о связи таких товаров, работ, услуг с FIFA или мероприятиями;

5) подготовка и (или) проведение в коммерческих целях массовых мероприятий, создающих ложное представление о них как о мероприятиях, а также финансовое обеспечение, в том числе спонсорская помощь, таких массовых мероприятий без официального письменного разрешения FIFA;

6) использование без официального письменного разрешения FIFA мероприятий для организации либо осуществления рекламной или маркетинговой деятельности, получения спонсорской помощи, в том числе если такая деятельность направлена на целевую аудиторию, включая владельцев входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия;

7) использование входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия, в рекламных целях и для проведения розыгрышей, конкурсов, игр, пари, рекламных акций, а также включение стоимости входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия, в перечни услуг по туристическому обслуживанию, гостиничных услуг или других услуг без официального письменного разрешения FIFA.

Недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе»).

Административная ответственность за данную норму предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Если будет установлено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны, в том числе недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством (часть 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции) выдается предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от таких действий (бездействия).

В случае неисполнения этого предписания доход, полученный, в том числе от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного, в том числе от недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Также за нарушение вышеуказанных требований в части недобросовестной конкуренции, предусмотрена ответственность статьей 14.33 КоАП РФ:

1. Недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

2. Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

На территории Кемеровской области по состоянию на сегодняшний день нарушений не выявлено, хочется верить, что с учетом прошлой практики по ряду дел о незаконном использовании олимпийской символики нарушений подобного рода в нашем регионе не будут допущены.

Вместе с тем уже имеется практика коллег.

Управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС) по Волгоградской области 2 ноября 2016 года завершило рассмотрение первого дела о нарушении рекламного законодательства, связанного с незаконным использованием в рекламе символики ЧМ-2018, и признало действия рекламодателя недобросовестной конкуренцией.

По информации ведомства, дело было возбуждено по инициативе Волгоградского УФАС по результатам мониторинга наружной рекламы в Волгограде. В тексте рекламы использован товарный знак «Волгоград 2018», правообладателем которого с 2014 года является FIFA. Рассмотрев дело, комиссия пришла к выводу, что использование в рекламе слов «Волгоград 2018», «футбол 2018», и герба Волгограда одновременно с товарным знаком «Волма» создает ложное представление о причастности производителей товаров под брендом «Волма» к матчам ЧМ-2018, проводимым в Волгограде.

Такие действия в соответствии со специальной нормой ст. 20 «Обеспечение добросовестной конкуренции в связи с осуществлением мероприятий» Закона о подготовке и проведении в России Чемпионата мира по футболу признаются актом недобросовестной конкуренции, отметили в ФАС.

Поскольку правообладатель не предоставлял группе компаний «Волма» разрешение на использование принадлежащего ему товарного знака, в отношении рекламодателя возбуждено административное производство по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Еще один пример, 25 мая 2017 года Комиссия Мордовского УФАС России признала производство и введение в оборот ООО «ЛВЗ «Саранский» алкогольной продукции – водки «Саранск Экспорт» — с символикой «FIFA WORLD CUP», сходной до степени смешения с товарным знаком «FIFA WORLD CUP» без разрешения правообладателя, актом недобросовестной конкуренции. Такие действия прямо нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 20 ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Дело в отношении ООО «ЛВЗ «Саранский» антимонопольный орган возбудил по результатам рассмотрения заявления представителя Международной Федерации футбольных ассоциаций (FIFA) (с приложением фотографии бутылки водки «Саранск Экспорт») среди элементов маркировки которой имелась надпись белыми буквами THE 2018 FIFA WORLD CUP.

В ходе рассмотрения дела установлено, что правообладателем широкого перечня товарных знаков, в том числе «FIFA», «FIFA WORLD CUP», согласно международному сертификату № 734366 от 17 марта 2000 года, является Международная федерация футбольных ассоциаций (FIFA). Какие-либо договоры с ООО «ЛВЗ «Саранский», предоставляющие право на использование товарного знака FIFA на произведенной и введенной в оборот алкогольной продукции, правообладатель не заключал. Вместе с тем, произведенная ООО «ЛВЗ «Саранский» 21.12.2015 года и 18.06.2016 года водка «Саранск Экспорт» (в общей сложности 10 954 бутылки) имела на маркировке обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком «FIFA WORLD CUP».

В связи с тем, что еще до вынесения решения антимонопольного органа, алкогольная продукция, в маркировке которой содержалась символика «FIFA WORLD CUP», была изъята заводом из оборота, предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства ООО «ЛВЗ «Саранский» не выдавалось.

Порядок проведения проверок в сфере рекламы

С 1 января 2017 г. вступили в силу изменения в Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», регулирующий отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

По смыслу пункта 8 части 4 статьи 1 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», основания для проведения проверок в рамках осуществления государственного надзора в сфере рекламы устанавливаются, в частности, Законом о рекламе.

В силу пункта 11 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган уполномочен организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (далее — юридические лица, индивидуальные предприниматели).

Указанной нормой установлен круг субъектов, в отношении которых антимонопольным органом могут проводиться проверочные мероприятия. В него включены органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также лица, выступающие рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (в соответствии со значением, установленным для этих понятий статьей 3 Закона о рекламе.

При этом, в соответствии с частью 4 статьи 35.1 Закона о рекламе основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного антимонопольным органом предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в антимонопольный орган обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц антимонопольного органа, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований;

3) выявление нарушений в результате проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) антимонопольного органа о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Таким образом, поскольку Закон о рекламе содержит самостоятельный перечень оснований для проведения внеплановой проверки, то положения части 5 статьи 8.2 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не ограничивают возможность проведения внеплановых проверок по основаниям, изложенным в части 4 статьи 35.1 Закона о рекламе.

Что касается проведения плановых проверок:

В соответствии с частью 1 стати 26.1 Закона № 294-ФЗ, если иное не установлено частью 2 настоящей статьи, с 1 января 2016 года по 31 декабря 2018 года не проводятся плановые проверки в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, отнесенных в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого предпринимательства.

Указанный запрет на проведение проверок в отношении субъектов малого предпринимательства распространяется, в том числе, на проверки, проводимые в сфере рекламы.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе

Основная норма, предусматривающая административную ответственность за нарушение законодательства о рекламе это статья 14.3 КоАП РФ, но есть и иные статьи ответственности, например за непредоставление информации по запросу Кемеровского УФАС России (в части рекламы, часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ), за неисполнение предписания по рекламе (ч. 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ).

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, —

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Кемеровским УФАС России в 2016 году наложено штрафов по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ более 2 млн. рублей (вынесено — 47 Постановлений). Уплачено около – 1млн. 400т.р.

В 2017 году — возбуждено более 30 административных дел, из них вынесено 9 постановлений о наложении штрафа, около 20 постановлений о выдаче предупреждений.

Усилена ответственность за нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, —

на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таких дел было рассмотрено в 2016 году – 6 (вынесено постановлений о наложении штрафов — 2, предупреждений — 2)

В 2017году – 4 (из них постановлений о выдаче предупреждений – 2.

Аналогичная ответственность установлена за прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи —

на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В то же время за превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях, —

установлен административный штраф на должностных лиц в размере от четырех тысяч до семи тысяч рублей; на юридических лиц — от сорока тысяч до ста тысяч рублей.

Дел по данным нормам не возбуждалось.

Кроме того в отдельную часть выделена ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В 2016 году по данной норме Кемеровским УФАС России было рассмотрено 6 административных дел (из них постановлений о наложении штрафов 3, предупреждение -1).

В 2017 году 3 (предупреждение -1, штраф -1).

Более жесткая административная ответственность установлена за распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее, — на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей (часть 6 статьи 14.3 КоАП РФ).

В 2016 году Кемеровским УФАС России было вынесено 1 постановление в отношении ПАО «Совкомбанк» на сумму 300 т.р. Данное Постановление было обжаловано, решением Арбитражного суда Кемеровской области признано законным и обоснованным. Штраф уплачен в полном объеме.

В 2017 году дел по данной норме не возбуждалось.

Иные лица, не подпадающие под понятие кредитной организации, например, микрофинансовые организации, допустившие нарушение части 3 статьи 28 Закона о рекламе, привлекаются к ответственности соглано части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (письмо ФАС России от 02.07.2015 № АД/33032/15 «Об увеличении ответственности за нарушения в рекламе финансовых услуг».

Основное, что необходимо отметить, что с 04.07.2016г. внесены изменения в КоАП РФ, которые, безусловно, связанны с поддержкой субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положения Закона № 316-ФЗ предусматривают, что КоАП устанавливаются особые условия применения мер административной ответственности в отношении являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц, а также руководителей и иных работников указанных юридических лиц, совершивших административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Для таких субъектов, их должностных лиц установлена обязанность замены штрафа, как административного наказания за впервые совершенное правонарушение, на предупреждение (часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ), с учетом определенных условий.

Замена штрафа на предупреждение предусмотрена в том случае, если правонарушение совершено впервые и отсутствует причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (ч.2 ст. 3.4 КоАП РФ).

В отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не подпадающих под понятие СМП, указанная норма не применяется.

Также часть 1 статьи 4.11 КоАП не подлежит применению к нарушениям антимонопольного законодательства, ответственность за которые предусмотрена статьями 14.31 — 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 — 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 КоАП.

Согласно части 3 статьи 4.11 КоАП в случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.

Критерии отнесения к СМП установлены в Федеральном законе от 24 июля 2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Сведения о СМП вносятся в единый реестр СМП, который находится в открытом доступе на сайте Федеральной налоговой службы.

С учетом вступивших в силу вышеуказанных новелл с 04.07.2016г. до конца 2016 года административное наказание в виде административного штрафа подлежало замене на предупреждение в 13 случаях. В 1 полугодии 2017 года постановлений о выдаче предупреждений вынесено — 22.

И еще несколько цифр

В 2015 году по ст. 14.3 КоАП РФ Управлением было выдано 137 Постановлений о штрафе на сумму более 8,8 млн. рублей (уплачено 914 т.р.).

В 2016 году — 47 Постановлений на сумму более 2 млн. рублей (уплачено более 1 млн. 300т.р.).

В 1 полугодии 2017 года – 12 Постановлений на сумму – 330 т.р. (316 т.р. уплачено).

Это интересно:

  • Жилищный кодекс гк рф Жилищный кодекс гк рф Тексты кодексов РФ представлены в актуальной редакции. Для перехода к полному тексту документа достаточно щелкнуть мышкой по названию. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ […]
  • Трудовой кодекс российской федерации текст Трудовой кодекс Российской Федерации Трудово́й ко́декс Российской Федерации — кодифицированный законодательный акт (кодекс) о труде, Федеральный закон № 197-ФЗ от 30 декабря 2001 года. Введён в действие с 1 февраля 2002 года […]
  • Административные правонарушения в сфере таможенного дела 57. Административные правонарушения в области таможенного дела До принятия ныне действующего Кодекса РФ об административных правонарушениях понятие «нарушение таможенных правил» было законодательно определенным понятием и […]
  • Нарушение прав в транспорте Нарушение прав потребителя: оказание транспортных услуг Основу законодательства, регулирующего оказание транспортных услуг, составляют нормы общегражданского законодательства. Отношения между перевозчиком и […]
  • Налоговый кодекс часть 2 статья 149 Статья 149. Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) Статья 149. Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) 1. Не подлежит налогообложению (освобождается от […]
  • Исполнительный директор шевелев с в Александр Шевелев Окончил Вологодскую молочно-хозяйственную академию по специальности «инженер-механик», второе образование — филиал Санкт-Петербургского Государственного Технического Университета (специальность — […]
  • Закон белоруссии о гражданстве Посольство РБ в РФ В соответствии со статьей 14 Закона Республики Беларусь от 1 августа 2002 г. «О гражданстве Республики Беларусь» (далее — Закон о гражданстве) любое лицо, достигшее 18-летнего […]
  • Закон о гражданстве рф от 28111991 ст 18 п г Закон РФ от 28 ноября 1991 г. N 1948-1 "О гражданстве Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) Закон РФ от 28 ноября 1991 г. N 1948-I "О гражданстве Российской Федерации" С изменениями и дополнениями от: 17 июня 1993 […]